Previo a la reforma energética de 2013, el sector petrolero en México había sido considerado como un área estratégica cuya explotación había sido reservada, casi en su totalidad, exclusivamente al Estado, a través de Pemex y sus subsidiarias. Esta exclusividad se establecía en el artículo 28 de la Constitución Política, y las actividades reservadas únicamente al Estado, en lo que respecta al petróleo, eran la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y ventas de primera mano del petróleo y los productos que se obtuvieran de su refinación.[1]
Estas actividades comprenden casi la totalidad de la cadena de valor en la producción de petróleo, dejando fuera de la exclusividad estatal únicamente las actividades relacionadas con la venta al consumidor final.
El artículo 28 de la Constitución Política también señalaba que, en todo lo que respecta al sector de hidrocarburos y petróleo, las actividades ejercidas de forma exclusiva por el Estado no constituían monopolios. No obstante, en términos puramente económicos, la exclusividad conferida al Estado por la norma suprema del país implicaba una estructura monopólica en la cuasi totalidad del sector petrolero, en la cual Pemex era el único jugador en la cancha, y la normatividad se erigía como una barrera regulatoria a la entrada.
Es así que Pemex tenía, hasta antes de la reforma energética de 2013, un poder de mercado prácticamente absoluto en el sector petrolero mexicano. Y si bien podía establecer contratos con particulares, estos eran únicamente para obras y servicios, y los pagos por dichos servicios podían realizarse únicamente en efectivo.
La inexistencia de competidores en las actividades estratégicas reservadas a Pemex no sólo es uno de los factores que impidieron a Pemex constituirse como una empresa competitiva,[2] sino que también le permitió llevar a cabo, en la parte de la cadena de valor donde se abría la participación a la iniciativa privada, prácticas que pudieran catalogarse como anticompetitivas a la luz de la Ley de Competencia Económica vigente en aquel tiempo.
Un ejemplo de este tipo de prácticas lo constituye el caso de Ventas Atadas, por el cual la extinta Comisión Federal de Competencia (CFC) impuso una multa a Pemex y su subsidiaria Pemex Refinación por 653 millones de pesos.
En 2010, franquiciatiarios de la petrolera[3] denunciaron ante la CFC el condicionamiento de la venta de gasolina y diésel por parte de Pemex Refinación a la compra de un servicio adicional: el traslado del combustible desde las Terminales de Almacenamiento y Reparto a las estaciones de servicio, utilizando personal y equipo de la empresa pública.[4] En términos económicos, condicionar la venta de un bien a la compra conjunta de un bien distinto se conoce como ventas atadas, lo cual constituye una práctica monopólica relativa violatoria de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).[5]
La CFC concluyó que la práctica constituía una violación a la competencia, y el caso pasó a un procedimiento seguido en forma de juicio. En esa etapa, Pemex y Pemex Refinación argumentaron que la práctica no constituía una violación a la ley de competencia puesto que el traslado del combustible era un área estratégica reservada exclusivamente al Estado. Pemex y su subsidiaria también argumentaron que la CFC carecía de facultades para regular las actividades estratégicas, pues no era regulador del sector energético.
La CFC señaló que estos argumentos carecían de validez debido a que una vez que se lleva a cabo la venta de primera mano -o primera venta a particulares-, la actividad que ocurre enseguida -el traslado a la estación de servicio- deja de ser un área estratégica, por lo que el franquiciatario puede elegir el servicio que mejor le convenga para el traslado del combustible a la estación.
Ante la multa impuesta por el Pleno de la CFC el 20 de agosto de 2013, la petrolera promovió un juicio de amparo ante el Poder Judicial. El 30 de septiembre de 2014, el Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa, especializado en Competencia, Radiodifusión y Telecomunicaciones negó el amparo promovido por Pemex. El caso fue entonces atraído por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde se encuentra en análisis. A la fecha, la petrolera no ha pagado la multa y sigue cometiendo la práctica.
Lo relevante de la conducta, además del daño[6] de 183 millones de pesos[7] causado a las 573 estaciones de servicio afectadas, es que se llevó a cabo en la única etapa de la cadena de valor de la producción de petróleo en la que sí podía participar la iniciativa privada en ese entonces.
Con la reforma energética aprobada en 2013, si bien las actividades relacionadas con la exploración y extracción de petróleo siguen siendo consideradas como áreas estratégicas, las modificaciones al artículo 27 constitucional permiten la participación de la iniciativa privada en estas actividades a través de contratos de servicios, de utilidad o producción compartida o de licencias.
La apertura en el sector petrolero implica la llegada de empresas privadas que tienen la experiencia, la tecnología, los recursos y la intención de competir por hacerse de un lugar en el mercado energético mexicano. Esto representa mayores opciones para los agentes económicos y los consumidores, quienes podrán elegir de entre todos (incluido Pemex) a quien le otorgue mayores ventajas, mejores precios y/o mayor calidad.
Por casi 80 años, Pemex fue el monopolio estatal petrolero. Paralelo a todos los problemas relativos a su operación y administración, el poder que le otorgó ser un monopolio estatal en la cuasi totalidad de la cadena de valor de la producción de petróleo, le permitió incurrir en prácticas desventajosas para ciertos agentes económicos en la parte de la cadena de valor abierta a la iniciativa privada por ser el único vendedor de combustible en el país, lo que dejaba sin otra opción a la cual recurrir a estos agentes. ¿Qué van a hacer Pemex y sus subsidiarias para hacer frente a la competencia luego de casi ocho décadas de hacer lo que quisieran en el mercado?
Los cambios en términos de competencia que trajo la Reforma Energética de 2013 son un reto nada minúsculo para Pemex. Si por el momento éste parece sin relevancia pública ante los problemas en las finanzas y la operación de la petrolera, el reto de la competencia será más evidente conforme la apertura se materialice y la iniciativa privada comience a tener más presencia en el país. ¿Está lista Pemex, o lo estará entonces, para hacer frente a esa competencia?
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[1] Según lo establece el Artículo 3, fracción I de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional, abrogada el 11 de agosto de 2014.
[2] Ver documento 3 dilemas. Un diagnóstico para el futuro energético de México. Red Mexicana de Competencia y Regulación – CIDAC. 2013.
[3] Previo a la reforma energética de 2013, Pemex, al ser una empresa paraestatal, era sujeto a la Ley Federal de Competencia vigente en ese tiempo, según lo establecido por dicha ley en su Artículo 3.
[4] Para más información, consulte el documento de resumen del caso publicado por la COFECE en 2015 aquí.
[5] Según lo establece el Artículo 56 de la Ley Federal de Competencia Económica en su fracción III.
[6] De acuerdo a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE, antes CFC), el daño estriba en que con el sobreprecio pagado por las estaciones afectadas, los propietarios de estas estaciones pudieron haber invertido en mejorar la calidad de los servicios complementarios en la estación. Otro daño causado por esta práctica pudo haber sido causado a transportistas de la iniciativa privada, quienes dejaron de percibir ingresos o no pudieron percibir más con el trasladado del combustible.
[7] La cifra fue calculada por la CFC comparando el precio de transportación pagado por las estaciones a las que no les fue impuesta la práctica, y el que fijó Pemex a las estaciones afectadas.
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