A poco más de un año de haber sido promulgadas las modificaciones a los artículos constitucionales relativos al marco jurídico de las telecomunicaciones, parece que el Senado por fin se ha decidido a concluir el respectivo proceso de legislación secundaria. Las comisiones dictaminadoras senatoriales se reúnen esta semana con el propósito de intentar consolidar un documento que pueda ser llevado a discusión en un nuevo periodo extraordinario de sesiones del Congreso. Como ya se esperaba, los detalles en las reglas que implementarán la reforma han generado discordias al interior de los grupos parlamentarios panistas y perredistas. Uno de los temas que ha desatado más polémica es el relacionado con el concepto de “preponderancia”, cuya ambigüedad causó suspicacias desde que la reforma constitucional lo incluyó como la referencia técnica principal para sentar las bases de la regulación asimétrica que el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) debe diseñar a fin de nivelar la cancha para que existan condiciones que propicien más competencia y beneficios a los usuarios.
La reforma constitucional establece que un agente que tenga una participación de más del 50% en un sector será considerada automáticamente un “agente preponderante”. Dicha figura jurídica es nueva en la legislación pues no aparece en ordenamientos equivalentes como la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). El mayor problema que suscita esto es que el carácter de preponderante está basado solamente en una mera participación de mercado y – contrario a las mejores prácticas – no en un análisis económico fundamentado en variables como: precios, costos, barreras de entrada, proveedores, clientes, etc. Paradójicamente, la determinación de mercados relevantes y poderes sustanciales es una práctica ya común en la Comisión Federal de Competencia Económica (CFCE). La construcción de capacidades para llevar a cabo dichos análisis ha tomado más de dos décadas, incluso para análisis de mercados de telecomunicaciones. La confusión no ha hecho esperar a la opinión pública que exige claridad en las definiciones pero que también causa mayor alboroto al proponer que la preponderancia se defina por servicio y no por sector económico a fin de abarcar todos los mercados y no privilegiar a ningún jugador.
En una primera lectura se podría pensar que la figura de preponderancia es equivalente a la de un agente con poder sustancial en el mercado. Si así fuera, la LFCE y los precedentes administrativos y judiciales ofrecen ya parámetros muy válidos para determinar qué agentes o concesionarios podrían tener esta calificación y, por tanto, las empresas podrían hacer frente a las obligaciones que impone la ley. Sin embargo, puesto que nada en la reforma constitucional invita a pensar que ambas figuras sean equivalentes, lo más recomendable es que las leyes secundarias aclaren ambos conceptos, ofrezcan al IFT la alternativa de hacer uso de la LFCE, y le concedan de verdad la autonomía técnica necesaria para determinar mercados relevantes y poderes sustanciales a fin de imponer medidas estructurales y de comportamiento a las empresas, y brindar garantía jurídica a los inversionistas. El riesgo de no hacerlo es que tan pronto concluya el proceso legislativo comience la guerra en el foro judicial.
De no existir certeza respecto de los elementos disponibles para el IFT para evaluar daños por el ejercicio de poder sustancial, bajo el parámetro de preponderancia será probable observar cómo algunos grupos de interés económico buscarán la forma de realizar ajustes para no rebasar el límite del 50% evitando el cumplimiento de obligaciones que imponga la regulación asimétrica. Para quienes no puedan realizar ese tipo de ajustes, el incentivo residirá en no invertir, con perjuicio al consumidor. El resultado de un error de armonización entre leyes y la falta de precisión en principios elementales de la regulación puede ser la fuente de efectos adversos en la industria de las telecomunicaciones; o en el mejor de los casos, de efectos nulos en términos de competencia y beneficio a los consumidores. ¿Queremos leyes secundarias inadecuadas o disfuncionales? El precio de perder una oportunidad más para detonar crecimiento y desarrollo nos puede salir muy caro.
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