Si resulta aprobada la Iniciativa de reformas a la radio y televisión, actualmente discutida en el Senado, sería la primera reforma legal en esa materia en más de nueve lustros. En ese tiempo la industria y el país se han transformado fuertemente, volviendo a la vieja ley del sector cada vez más arcaica e inadecuada.
La Ley de 1960 no empata con las aspiraciones democráticas y competitivas del día de hoy. Fue concebida para tutelar a una autoridad discrecional, que otorgaba títulos de concesión para prestar los servicios de radio y televisión abierta a quien quería y como quería, amparada en vaguísimas invocaciones del ‚nterés público El contenido real de esa regulación de “interés público†aplicada por las autoridades mexicanas pudo verse sobradamente en décadas de práctica, independientemente de que el presidente fuera Gustavo Díaz Ordaz o Vicente Fox, de que el secretario de gobernación se llamara Manuel Bartlett o Santiago Creel, y de que el secretario de comunicaciones y transportes fuera Emilio Gambóa o Pedro Cerisola. La Ley de 1960 fue la norma bajo la que se fue conformando y prosperó el modelo finalmente monopólico de la televisión mexicana, el que tenemos, un modelo en el que los entrecruzamientos entre los intereses políticos y los comerciales no fueron nunca desmentidos por la realidad. “Modelo mexicano†se le llamó abiertamente -y hasta con cierto orgullo-, término también utilizado para nombrar al sistema político del priísmo hegemónico con el que la radiodifusión mexicana convivió por décadas en plena armonía. Pero la Ley de 1960 no sólo fue funcional para el viejo régimen, lo ha sido y lo será para cualquier grupo que llegue al poder presidencial en México después del ocaso priísta. Simple y sencillamente: la discrecionalidad inherente a la Ley vigente es demasiado tentadora para cualquier político con aspiraciones de empresario (o con amigos o aliados empresarios).
El desajuste que se observa en la Ley de 1960 no es solamente el de un régimen jurídico discrecional incompatible con la democracia y con la competencia. El viejo régimen tampoco responde a las nuevas necesidades y características de la industria de la radio y televisión abierta, porque la encajona regulatoriamente. Aunque siguen siendo industrias que se cuecen aparte, la convergencia de la televisión con la telefonía y el Internet de banda ancha es cada vez menos una posibilidad y cada vez más una realidad en países desarrollados, pero también en México. La oferta empaquetada de los tres servicios antes referidos (Triple Play) ya es una realidad en algunas ciudades mexicanas como León, Toluca y Tijuana gracias a la alianza de empresas de televisión por cable y telefónicas (p. ej., Axtel con Cablemás, y Maxcom con Cablenet y Telemedia). El proyecto de televisión vía Internet (IPTV) de Telmex ya se encuentra avanzado, como lo muestran algunas inversiones en su red, la participación de Carlos Slim en Televisa misma, en la productora Argos y sus acercamientos con News Corporation para obtener derechos exclusivos sobre su programación. Los planes de Televisa por ofrecer directamente videos sobre pedido (VoD) de sus populares programas en el mercado estadounidense ya llevaron a la empresa de San ángel a iniciar un litigio con Univision y a la agria salida de Emilio Azcarraga Jean del consejo de administración de dicha televisora. Fuera de México los cambios son todavía mayores.
Las reformas propuestas a la radiodifusión tienen todo que ver con los cambios que ya estamos observando en la sociedad y en la industria. Aunque la Iniciativa trata varios temas, conviene detenerse en dos que resultan fundamentales: a) el fortalecimiento de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (la “Cofetelâ€Â); y b) una nueva regulación de las concesiones de radio y televisión que sustituye las viejas normas de 1960 por otras similares a las aplicadas a la telefonía y al Internet desde 1995.
El fortalecimiento de Cofetel. El fortalecimiento del órgano regulador de las telecomunicaciones mexicanas es una medida que ha sido propuesta en múltiples foros nacionales e internacionales en los últimos años. El objetivo es profesionalizar la regulación, darle fuerza y –sobre todo- aislarla de las presiones de los políticos y las empresas reguladas. En esta materia la Iniciativa puede ser caracterizada como un avance gradual pero limitado, todavía insuficiente para aislarla del control político burocrático y (potencialmente) de la captura por las empresas reguladas.
A través de la reforma propuesta la Cofetel recibiría su estatus de órgano regulador directamente de la Ley y asumiría todas las facultades que la Subsecretaría de Comunicaciones todavía conserva en materia de radiodifusión. Cofetel se convertiría así en el principal regulador de la radio y televisión (y no sólo de la radio y televisión de paga, como hasta ahora), aunque seguiría sin ser el regulador de sus contenidos.
Pero la parte más interesante y controvertida en términos de la autonomía del regulador se localiza en las disposiciones de la Iniciativa que se refieren a la integración del órgano de gobierno de Cofetel. Al respecto la iniciativa propone que los “comisionados†de Cofetel sean designados por el Presidente de la República siempre que la Cámara de Senadores no los objete por mayoría y por periodos fijos de ocho años. Además, la Iniciativa establece en un artículo transitorio que los primeros cinco comisionados designados lo serán por periodos de cinco, seis, siete y (en dos casos) ocho años.
La estabilidad en el cargo y el mecanismo de designación presidencial de los comisionados (con participación legislativa), son reglas comúnmente utilizadas para blindar a los entes reguladores de presiones políticas y para hacerlos más autónomos. Pero, aún con los avances propuestos en la Iniciativa, Cofetel sigue siendo vulnerable a la influencia de las dependencias políticas del Ejecutivo federal. La forma más sencilla en que el secretario de comunicaciones y transportes podría anular o revertir decisiones de la Cofetel es el recurso administrativo de revisión, mismo que no se ve afectado por la Iniciativa.
Por otra parte, la designación propuesta para los nuevos comisionados de Cofetel en la Iniciativa es otro tema que resulta cuestionable. Políticamente puede ser controvertido el nombramiento de nuevos comisionados realizado por un presidente que va de salida, y validado por la no objeción de una mayoría de senadores que también van de salida. Más aún, si la designación de los nuevo comisionados tuviera lugar en temporada electoral, cuando los políticos son más vulnerables a las exigencias de de los grupos empresariales cuyo apoyo y recursos cortejan ávidamente. En ese contexto aumentan las posibilidades de que la designación sea percibida como la captura del órgano regulador por las empresas reguladas.
La anterior situación hace probable que la nueva Cofetel que naciera de la Iniciativa puediera ser prontamente vista como una rival ilegítima e incómoda por el nuevo titular del ejecutivo federal. No sería difícil que un nuevo órgano regulador percibido como ajeno fuera rápidamente sometido, ni tampoco que una nueva Cofetel nacida con estigma de ilegitimidad contara con escaso respaldo público para defender su autonomía ante los posibles embates de un nuevo ejecutivo federal.
La nueva regulación de las concesiones de radiodifusión. El núcleo sustantivo de la Iniciativa tiene que ver con los cambios en la manera en que se otorgan, cambian, refrendan y regulan las concesiones de radio y televisión abiertas. En esta materia la Iniciativa propone utilizar el modelo de la Ley Federal de Telecomunicaciones, un modelo más avanzado y menos discrecional, pero que en los años que tiene de aplicarse ha exhibido algunos defectos -resabios de discrecionalidad- que la Iniciativa no corrige. En esta materia el avance y las deficiencias principales de la Iniciativa tienen que ver con el pago por la explotación comercial de las frecuencias. El avance es que se cobraría lo que se debe cobrar: no más frecuencias regaladas a un Miguel Alemán o a un Alejo Peralta por razones de “interés públicoâ€Â. Las deficiencias se refieren a que en algunos casos (p. ej., al prorrogar una concesión o autorizar un nuevo uso de las frecuencias) se deja discrecionalmente a la autoridad decidir si cobra o no.
La Iniciativa propone extender a la radiodifusión un sistema de otorgamiento de concesiones a través de licitaciones semejante al utilizado bajo la Ley Federal de Telecomunicaciones. Se trata de un sistema que ha probado ser útil para asignar de manera rápida y eficiente un recurso escaso (el espectro radioeléctrico de uso comercial) por el que compiten empresas de telecomunicaciones que disponen de recursos cuantiosos (p. ej., Televisa, TV Azteca, Grupo Imagen, Grupo Burillo, Grupo Carso, El Universal, etc.). Ciertamente la licitación no es un procedimiento deseable para otorgar derechos sobre el espectro no comercial, lo cual explica que la Iniciativa haya preservado el régimen de permisos utilizado en la radiodifusión para entidades culturales, oficiales o experimentales.
En relación a las frecuencias comerciales, además de su rapidez y su transparencia, el otorgamiento de concesiones vía licitación ha mostrado ser políticamente conveniente y viable cuando se le compara con el sistema basado en los viejos criterios discrecionales. Por ejemplo, resultaría difícil para un estado democrático moderno como el mexicano actual, preferir otorgarle concesiones de frecuencias a Grupo Imagen sobre TV Azteca con base en criterios subjetivos e interpretaciones vagas del interés público como las aplicables en la Ley Federal de Radio y Televisión vigente. Las acusaciones de favoritismo serían automáticas (y muy probablemente vendrían del perdedor o perdedores). Esa es quizá una de las razones por las cuales en los últimos trece años no se han entregado nuevas concesiones de radiodifusión mientras que en telecomunicaciones se han podido entregar decenas de concesiones que permiten explotar frecuencias para múltiples servicios, con un nivel razonable de aceptación incluso cuando los perdedores han sido grupos empresariales muy poderosos.
La participación obligatoria de la Comisión Federal de Competencia (la “Cofecoâ€Â) en las subastas de frecuencias comerciales es otro factor que ha mostrado su utilidad en el sector telecomunicaciones. La experiencia de la última década muestra que la Cofeco ha sido capaz de enfrentarse e imponerse a los entes empresariales más poderosos (incluyendo a Telmex y a Televisa). Por ello, la opinión favorable de la Cofeco previa a la participación en procedimientos para obtener concesiones es otra reforma que sería positiva para el sector de la radio y la televisión abiertas. Aunque formulado de manera imprecisa en la Iniciativa (se habla de “solicitud de opinión favorableâ€Â, en lugar de “opinión favorable†a secas), la participación de la Cofeco contribuiría al desarrollo futuro de un mercado más competitivo en la radiodifusión.
Parte esencial de la Iniciativa es que establece la posibilidad de que la autoridad autorice que el espectro concesionado para radio y televisión abierta sea utilizado para prestar nuevos servicios de telecomunicaciones. La posibilidad de cambiar el uso del espectro concesionado resulta esencial para la rápida introducción de nuevos servicios y tecnologías, así como para que las empresas de radiodifusión puedan montarse oportunamente en la ola de la convergencia y entrar más eficientemente a los mercados de telefonía e Internet.
No obstante, el mecanismo de cambio de uso de las frecuencias propuesto en la Iniciativa es muy similar al contenido en la Ley Federal de Telecomunicaciones vigente y tiene los mismos defectos de discrecionalidad presentes en dicha ley: se deja a discreción de la autoridad si autoriza o no al concesionario a usar sus viejas frecuencias para prestar nuevos servicios, así como si se requiere o no que el concesionario pague una contraprestación por ese cambio de uso de las frecuencias. El riesgo presente es evidente: una empresa podría solicitar a Cofetel que le autorizara utilizar las frecuencias para prestar nuevos servicios. Cofetel podría decidir cobrarle o no una contraprestación por este nuevo servicio. Si decidiera no cobrarle la contraprestación o si le cobrara una contraprestación marcadamente por debajo del valor del espectro, la empresa obtendría un beneficio especial y el erario público dejaría de percibir ingresos.
El mayor mérito de la reforma. El mayor mérito de la Iniciativa es su –hasta ahora- éxito legislativo. No se trata de un mérito menor. Es la primera reforma a las leyes de telecomunicaciones y radiodifusión que ha logrado ser aprobada por al menos una de las cámaras del congreso mexicano en este sexenio. Por ello, y en atención a la experiencia de reformas frustradas en los últimos años, es legítimo preguntarse si al reabrir y modificar la Iniciativa no se estará abriendo la caja de Pandora de las propuestas de reforma y perdiéndose una oportunidad de avanzar un poco, a cambio del espejismo de avanzar mucho más.
La respuesta al dilema que presenta la aprobación o no de la Iniciativa no es fácil de encontrar. Quien crea que si se detiene la Iniciativa tendremos pronto una nueva y mejor ley puede estarse equivocando. La coalición que se ha formado en su contra, puede tener la fuerza para detenerla, pero difícilmente tendría la unidad de visión y de propósitos necesaria para pasar una reforma alternativa. La oposición a la Iniciativa ha unido transitoriamente al senador Manuel Bartlett con la Cofeco, y al senador Javier Corral con el actual presidente de Cofetel. Pero detrás de la oposición a la Iniciativa no se percibe un consenso alternativo. Tristemente la más probable alternativa a la Iniciativa es el status quo. Porque la oposición a la Iniciativa ha refrendado una verdad que los mexicanos de hoy conocemos de sobra: impedir las reformas es fácil, lo difícil es pasarlas. Pero esa verdad no perdonará tampoco a las reformas alternativas.
De hecho, hasta ahora se ha resaltado el apoyo de Televisa como el principal defecto de la Iniciativa. Pero cuando se planteé seriamente la reforma alternativa el problema podría ser como conseguir el respaldo tácito o expreso de la empresa de San ángel. ¿Es viable una reforma antiTelevisa? ¿Responde al interés del país legislar contra la mayor empresa mexicana del sector? Son preguntas que tendrán que hacerse en su momento. Desafortunadamente, es probable que los legisladores descubran que a Televisa le conviene más el status quo que una reforma alternativa, quizás incluso más que la reforma incluida en la Iniciativa actualmente discutida.
Pero quien crea que la Iniciativa garantiza una mejor regulación del sector también puede estarse equivocando. El análisis de la Iniciativa revela varias deficiencias, pero sobre todo muestra que el éxito o fracaso de la reforma depende de quienes la implementen. Si la nueva Cofetel logra nacer razonablemente autónoma del poder político y económico, los resultados de la reforma serán positivos. Si la nueva Cofetel nace politizada y capturada, si nace con un déficit de legitimidad que la enfrenta al siguiente Ejecutivo, los resultados de la reforma no pueden más que ser pobres. Pero incluso con las personas idóneas la implementación tampoco es sencilla: implica tutelar los intereses de los ciudadanos y los consumidores, pero también darle certeza y flexibilidad a las empresas del sector (incluyendo a la principal) para transformarse y enfrentar los retos competitivos que se avecinan. El arreglo en el que todos ganan es posible, pero –incluso con un buen regulador- nunca sería sencillo ni fácil.
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